Una anécdota: una conversación real y un evento académico nunca realizado sobre derecho y literatura

Conocí por casualidad a Javier Cercas —él ni lo recordará— en enero de 2020. Yo caminaba por la universidad en la que trabajaba entonces y me topé en sus bonitos jardines con varios “monstruos” de la literatura en español. Estaban con él Héctor Abad Faciolince  y Ricardo Silva Romero, creo recordar, grabando algunas entrevistas relacionadas con el premio Biblioteca de Narrativa Colombiana, ideado por Abad y de cuyo jurado formaban parte, en esa edición, Cercas y Silva.  Saludé a Abad —con quien uno o dos años antes había tenido una estimulante conversación sobre literatura y derecho y éste me presentó a Cercas y a Silva—: uno de esos pequeños placeres que le da la vida a uno, porque conversamos durante unos 15 minutos. De eso va esta entrada.

Cuando Abad era director de la Biblioteca Luis Echavarría Villegas (que me gustaba mucho en su dimensión estética cuando adentro de ella se guardaban miles de libros, y no en una bodega con excelentes servicios logísticos), me acerqué a su despacho para preguntarle por la posibilidad de hacer unos diálogos (“conversatorios” les llaman algunos) entre derecho y literatura. Platicamos, en verdad, más de literatura que de derecho: a esa conversación le debo la lectura de El regreso, de Hisham Matar, aproximarme por primera vez a Simenon y algunos libros más. Le conté a Abad que cuando leí sus Traiciones de la memoria, no pude evitar tender puentes con la teoría de la prueba, una de las áreas del conocimiento jurídico en las que me gusta navegar. Vi en ese relato muchos de los problemas del razonamiento probatorio y he recomendado su lectura no pocas veces (incluso como material de estudio y evaluación en clase).

Cuando me crucé con Abad en ese enero de 2020, me presentó a Cercas y a Silva (cuyos vínculos familiares con el derecho son bastante conocidos). Acababa de publicarse Terra Alta, de Cercas y yo lo había devorado, como he devorado buena parte de su obra desde Soldados de Salamina, así que fue inevitable, también, que Abad recordara nuestra conversación sobre derecho, literatura y pruebas, pues Terra Alta era la primera incursión de Cercas en el género policiaco. Le conté, por ejemplo, que después de haber leído Anatomía de un instante, yo había comprado El impostor justamente en Gerona, donde él residía, y algunas palabras cruzamos sobre el trabajo de Jordi Ferrer y su equipo en esa ciudad, aunque no sé siquiera si le sonó mi imprudente sugerencia de aproximarse a lo que han estudiado sobre la prueba nuestros amigos en esa ciudad. Supe por boca de Cercas que había conversado con muchos policías para escribir su novela, y me llamó poderosamente la atención que los «agentes del orden» —siempre en el relato de Cercas, salvo la expresión entre comillas— no se creen las novelas policiacas porque les parecen irreales, así que se tomó el trabajo de poner a prueba su relato con esas conversaciones. No era la primera vez que oía lo de los policías, pero me gustó que un autor al que admiro me permitiera asomarme al behind the scenes de su trabajo.

En la conversación surgió lo de los escritores con formación jurídica y lo de los abogados escritores (que, intuyo, no son la misma cosa) y me quedé con la idea de proponer a Silva la misma idea que antes había formulado a Abad. Pensaba en este tipo de cuestiones: ¿Cuáles son las licencias jurídicas —incluso: de razonamiento probatorio— que se puede permitir la literatura, por ejemplo, policiaca? ¿Es posible una lectura jurídica o iusteórica de la literatura, que no la deforme? ¿Es fructífero un diálogo entre ellas, o serían dos monólogos? Mi conclusión —que no estoy seguro de que compartan los que fueron mis ilustres contertulios durante esos minutos— es que aunque no fuera útil, sí sería muy entretenida una conversación de esa naturaleza, y que sigue siendo muy formativo para los estudiantes de derecho abrir esas ventanas a la literatura, como en las fantasías jurídicas que gustaba de escribir José Hoyos Muñoz, mi profesor en la Bolivariana, que en paz descanse.

Muchas veces oí del éxito tremendo que tuvo un seminario de esta naturaleza que organizó, años ha, el grupo de filosofía del derecho liderado por Manuel Atienza en mi siempre evocada Alicante, y ejemplos no faltan a este lado del Atlántico. No solo de juristas que han escrito novelas (siempre recuerdo The Bond, de George Fletcher, excelso profesor de Columbia, o a Gianrico Carofiglio, en Italia), sino de escritores con formación jurídica: pienso, como ejemplo, en García Márquez, o en Juan Gabriel Vásquez, cuya tesis de grado como abogado fue La venganza como prototipo legal alrededor de la Ilíada, publicada años después por la Universidad del Rosario.

Días después le escribí por mensaje interno en una red social a Silva. Le pedí que me recordara de esa conversación con Abad y con Cercas, y le propuse que pensáramos en una fecha, un tema, y hacíamos la conversación. Estuvo de acuerdo y aceptó con la amabilidad que le reconocen todos los que le conocen. Luego sobrevino la pandemia, yo ya no estoy en esa red social y el contacto desapareció. Hoy recuerdo la despedida (con apretón de manos, como se hacía en esa época en la que tampoco había mascarillas), la sonrisa con la que me quedé de ese encuentro fortuito, y me divierto empezando a leer Independencia, el segundo libro de la serie del policía Melchor Marín que nos ofrece Cercas y que tiene que ver, cómo no —y a su manera— con la búsqueda de la verdad y la justicia. Ojalá algún día pueda volver a hablar de los puentes entre el derecho y la literatura con él, con Silva o con Abad.

El código sin espíritu: racionalidad legislativa y (un) proceso de recodificación

  1. Introducción

Hace pocos meses, a instancias del Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, se presentó en un evento transmitido por canales de streaming y redes sociales el proyecto de Código Civil que preparó la Universidad Nacional de Colombia[1] con la finalidad de reemplazar el de Andrés Bello que, con algunas modificaciones respecto del original, rige en este país desde mediados del siglo XIX. El Código de Bello, literalmente copiado a Chile (país que lo encargó al célebre gramático venezolano) parecía dogma indiscutible, pues su vigencia desde antes de que en 1886 se proclamara la República de Colombia así parecía garantizarlo. Cuando se adoptó por algunos de los estados de la llamada Confederación Granadina hacia 1857, quizás pocos pensaban que el Código trascendería al siglo XXI, pues el propio Bello alertaba sobre la necesidad de su permanente actualización. Tras reemplazarse la Confederación por los Estados Unidos de Colombia en 1863, y al ver que varios estados preferían tener un mismo cuerpo de normas, el gobierno federal lo adoptó para la Unión en 1873. Y en 1887, tras abolirse la federación y adoptarse la República unitaria, no había discusión: el Código de Bello era “el” código por definición, con muy pocos cambios respecto del original chileno. Que tras casi 150 años se haya pretendido reemplazar el venerable código, entonces, ha causado comprensible urticaria intelectual: ¿por qué hay que cambiarlo? ¿Era suficiente un remozamiento?

Aunque el de Bello ha sufrido importantes (y desarticuladas) reformas, ninguno de los intentos por reemplazarlo ha prosperado[2] y quizás nadie diría que se han producido grandes virajes en el derecho privado colombiano. Entre las reformas se encuentran no solo las que expresamente han pretendido adaptar el derecho a los tiempos que corren, sino también las introducidas por un tribunal constitucional que está próximo a cumplir tres décadas de funcionamiento, pues resulta apenas comprensible que un control vigoroso de constitucionalidad encontrase pronto los problemas de compatibilidad de la vieja legislación con los principios de nuevo cuño: el régimen de capacidad legal, cambios en materia de matrimonio y uniones no matrimoniales, o la reciente reforma al régimen de sucesiones, son quizás los temas más notables en los que legislador y jueces (constitucionales) han obrado los cambios. Pero nunca se ha logrado una reforma estructural y armónica, pese a que podría decirse que hay un cierto consenso en que hace mucho tiempo ha llegado el momento de actualizar y modernizar el este sector del ordenamiento, y no solo en Colombia, como lo sugiere la vitalidad de proyectos modernos en sectores propios de un código civil, como los más recientes Restatements estadounidenses, los principios Unidroit, o los diferentes proyectos europeos de origen académico, entre los que vale la pena citar el Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR), los Principios Europeos del Derecho de Contratos, del Contrato de Seguro, o de la Responsabilidad Civil, o el Proyecto de Código Europeo de Contratos (o Proyecto de Pavía).

El propósito declarado del Ministerio de Justicia al publicar el proyecto —que no encargó, pero recibió con entusiasmo— pasaba por abrir la discusión, recolectar impresiones, opiniones y conceptos de la llamada comunidad jurídica, con el fin de que la “primera versión” fuese sometida a examen por sus redactores. Tras incorporar los comentarios recibidos, una segunda versión pudiera iniciar el trámite legislativo. El evento de presentación, con la simbólica presencia de la Ministra de Justicia y varios magistrados de la Sala Civil de la Corte Suprema, fue el anuncio para la sociedad de un texto cuya elaboración se venía cocinando de tiempo atrás. En efecto, el texto presentado se anunció como un aggiornamento del proyecto que entre los años setenta y ochenta del siglo pasado había presentado el también profesor de la Universidad Nacional, Arturo Valencia Zea. Ese proyecto, que fue abortado por la comisión que para el efecto había creado el Gobierno en 1982, fue resucitado por los discípulos de Valencia con la aparente pretensión de modernizarlo y de ponerlo al día con las tendencias del constitucionalismo moderno y la legislación más reciente sobre la materia en el mundo. Sin embargo, ante la pregunta de un grupo de profesores por las actas de la comisión redactora[3], para poder emitir los conceptos a los que convocaba el Ministerio, la coordinadora del proyecto respondió: “(…) les informo que por decisión de los (…) líderes de la comisión, no se elaboraron actas ni ningún tipo de memorias que registraran la información solicitada por ustedes. Lo anterior, por cuanto los mencionados profesores redactores querían evitar que aquellas incidieran en la interpretación o entendimiento del proyecto por parte de la comunidad jurídica del país”[4].  

A partir de aquí, la pregunta que intentaré responder en este texto es la siguiente: ¿empeora el trabajo legislativo de un Código Civil la ausencia de actas o de “cualquier tipo de memorias”? Esta pregunta lleva otra implícita: ¿si tales documentos se elaboran a posteriori, el resultado legislativo es diferente? Como sus redactores no pueden —es decir: no deben— justificar una propuesta legislativa en términos de elecciones valorativas propias, se hará una crítica concreta de los problemas que una propuesta de Código Civil debería haber resuelto, sin temor por la incidencia de esos trabajos preparatorios en la interpretación o entendimiento del proyecto.

2. El papel de actas preparatorias y exposiciones de motivos

Hacia los años ochenta del siglo pasado, justamente cuando se gestaba el proyecto de Código de Valencia Zea que el actual proyecto pretende actualizar, Rodolfo Sacco parecía sugerir en Italia que la codificación era, ya entonces, un modo superado de legislar. Decía Sacco que los códigos podían clasificarse en tres grupos: los que habían imitado a otros códigos, los que habían racionalizado la jurisprudencia y los que no han hecho ni una cosa ni otra (Sacco, 1983: 131). La codificación, en ese sentido, podría ser una empresa sumamente difícil en las sociedades contemporáneas. Al decir de Olivier-Lalana (2011), una de las dificultades que enfrenta el legislador en las sociedades complejas —y las actuales claramente lo son— consiste en reunir la información suficiente sobre la comunidad en la que pretende intervenir, de tal suerte que la pretensión codificadora incrementa la demanda de información, por las aspiraciones totalizadoras y sistemáticas de los códigos, y en especial de los códigos civiles. Mientras el código que se pretende dejar atrás ya era una imitación —en la clasificación de Sacco—, el nuevo proyecto parece debatirse entre incorporar y racionalizar la jurisprudencia e innovar totalmente, y en todos los frentes. El gran enigma, entonces, es cuál de los caminos es el que puede estar siguiendo el proyecto “de la Nacional”, a falta de una declaración formal de sus redactores, que parece darle la razón a Siedman cuando afirma que rara vez los documentos prelegislativos hacen algo más que definir el problema del que trata la ley en cuestión (Siedman, 1992: 3).

2.1. Quién es el legislador: en búsqueda del espíritu

Un primer elemento para tener en cuenta es que la pretensión benthamiana de producir los textos por una única persona es tan injustificada como irrealizable en las sociedades complejas. Pero al mismo tiempo, el déficit de información que tienen los legisladores se puede compensar razonablemente con un trabajo deliberativo relativamente sencillo de realizar. Sin que sea ilegítimo en sí mismo el origen “mono-universitario” de un proyecto de Código Civil, la realidad de la educación jurídica en el siglo XXI es sustancialmente diferente de la del siglo XIX. Mientras en tiempos de Bello las facultades de Derecho podían contarse en una mano, la abundancia de juristas de hoy refleja la enorme diversidad de la sociedad actual[5]. En esa abundancia de juristas, las últimas décadas han sido muy prolíficas en producción doctrinal, fruto de la formación doctoral que no existía antes. El conocimiento especializado que ha surgido de las múltiples universidades no es posible verlo en las discusiones previas a la adopción de soluciones legislativas a problemas que, quizás, tampoco son los mismos que los investigadores han identificado. Un primer elemento para tener en cuenta, entonces, es que el trabajo legislativo elaborado deliberadamente sin documentos preparatorios ignora conscientemente el estado del arte de la ciencia del derecho del país, pues se produce de espaldas a ella, o se ocultan sus influencias. Y esto ocurre no solo frente a la ciencia del derecho sino frente a otras disciplinas. ¿Cuáles son, por ejemplo, los avances de la sociología o de la economía, que justifican un determinado tratamiento de la familia o de la propiedad rural, tras décadas de conflicto armado? El proyecto, como es evidente, nada dice al respecto[6].

2.2. La pregunta por el principio: ¿Para qué recodificar?

Por otro lado, sin embargo, parece existir consenso en Colombia acerca de la necesidad de actualizar el derecho privado. Por una parte, porque nadie discute, como dato empírico, la atomización y dispersión del derecho positivo tras la promulgación del Código Civil actual: en ciento cincuenta años, la actividad legislativa ha sido frenética, especialmente en las últimas décadas. Por la otra, porque aun sin esa dispersión, la sociedad ha cambiado mucho en ese lapso y ni el propio redactor del código vigente consideró que su obra pudiese resistir el paso de los años. Los ejemplos de códigos de finales del siglo XIX y comienzos del XX que han sido puestos al día no son pocos. Las reformas en derecho de obligaciones y contratos en un ordenamiento tan cercano a los afectos de la dogmática “clásica” colombiana como el francés, ha permitido que la idea del código se mantenga vigente pues conserva el espíritu sistemático del que se precia, y su contenido no se altera completamente. En otros ordenamientos se han unificado sectores del derecho civil y el comercial en un solo cuerpo normativo (es el caso reciente de Argentina). En algunos más, se ha optado por producir un código ex novo, lo que permite dos posibilidades: o se hace un código “nuevo” dentro de la misma tradición, o se crea un código nuevo, incluso culturalmente. Pero la familia, o las formas de propiedad y el uso de la tierra, los avances del mundo financiero, entre otros, parecían demandar respuestas explícitas que por temor a incidir en la interpretación de las normas, se han silenciado.

Las preguntas que saltan a la vista, entonces —y no encuentran respuesta—, son las siguientes: (i) qué tan nuevo puede ser un código que pretenda sustituir uno —o dos, si se incluye el de comercio[7]— en vigor, para que se alcancen los objetivos legislativos que con él se proponen; y (ii) cómo puede ser un código nuevo. Esto podría dar algunas luces sobre el papel de los antecedentes legislativos que se obvian en un proyecto como el que discutimos. Aunque no es realista pensar que el drafter de un proyecto de tanta envergadura como el de un código civil sea el parlamento, sí es conveniente que la redacción del texto que iniciará trámite legislativo obedezca a una conformación plural, que pueda dar cuenta de un texto concertado y que refleje algunas convicciones colectivas. La idea misma de una legislación comunicativa (Witteveen, 2005), sugeriría que hay al menos categorías básicas que deberían ser objeto de acuerdos racionales entre el legislador y la ciudadanía (aun a través de algo tan vago y gaseoso como “la comunidad jurídica”), antes de emprender un reemplazo de normas de uso tan general como las contenidas en el Código Civil. Por eso, la adopción del texto que se somete a trámite legislativo tendría que incorporar esa conformación plural de la sociedad en al menos dos fases o momentos. Por un lado, en la definición a la metodología (¿cómo actualizar el derecho privado?); por el otro, en cuanto al contenido mismo (¿qué necesita actualización? ¿qué debe cambiar y por qué?).

Si se parte de lo primero, es evidente que no hay un acuerdo ampliamente generalizado sobre qué es la actualización y a qué debe aplicarse. La ausencia de trabajos preparatorios permite inferir que se parte de un terreno especulativo o, en el mejor de los casos, abierto a discusión.  Aunque la presentación formal del proyecto afirma que “no se parte de cero” porque la base es el texto del proyecto de 1984, admitir que esa afirmación es correcta implica admitir que el punto de partida llega 36 años tarde a una tarea de aggiornamento legislativo. No cabe duda alguna de que profundas mutaciones se han producido en el texto y en el contexto del código de Bello. Pero muchas de ellas han ocurrido en los últimos 30 años, desde que entró en vigor la Constitución de 1991. Sin embargo, nadie diría que todo el andamiaje del “viejo” Código Civil es vetusto: el régimen de obligaciones y contratos, una vez superada la dicotomía civil-mercantil, como parece ser posición mayoritaria, es compatible con los nuevos tiempos (materiales y constitucionales), si bien algunos ajustes son convenientes. Incluso, la jurisprudencia ha sido relativamente estable en la aplicación de normas que no adolecen de graves problemas de injusticia sustantiva, y ha incorporado soluciones no expresamente previstas en la ley formal.

Si se parte de lo segundo, las discusiones posteriores a la publicación del proceso (Aljure et al., 2020; Castro et al., 2020) han permitido evidenciar que ese acuerdo es ilusorio. Es inevitable preguntarse, entonces, cuál ha sido el proceso de maduración de la propuesta legislativa, antes de que inicie el tránsito por las cámaras del parlamento. Un proceso de actualización transparente implicaría una fase prelegislativa —con prescindencia de cuál modelo de actualización se elija—, en la que se defina quién y por qué es el redactor (drafter) del borrador, así como quién y cómo puede participar en esa redacción. Implicará, por supuesto, saber cómo se discute al interior de una comisión, cómo se garantiza la coherencia interna, con qué técnica se concuerda el extenso texto (que supera los 2000 artículos, qué criterios se emplean para decidir lo que se incluye y lo que se descarta, o a qué modelos se debe aproximar la nueva regulación[8].

3. La imposibilidad de introducir trabajos preparatorios ex post

Se trata, por supuesto, de cuestiones que, si no existen desde el comienzo, no son susceptibles de introducirse ex post. En este punto conviene introducir una diferencia entre el proceso de justificación de las decisiones judiciales y el proceso de justificación legislativa (Atienza, 2019: 80). Mientras que la motivación de las decisiones judiciales propia de la argumentación jurídica contemporánea expresamente renuncia a identificarse con el iter explicativo del recorrido psicológico seguido por el juez y se concentra en el llamado contexto de justificación, más que en el de descubrimiento, la justificación legislativa necesariamente parece necesitar de los trabajos preparatorios, para poder dar cuenta de cómo una solución adoptada en la ley, obedece a una determinada razón que justifica su existencia.

En efecto, una cosa es decir que las razones que justifican una ley deben ser razones públicas (Ferraro, 2020) y otra es decir que esas razones sean necesariamente posteriores (o de construcción posterior) a la elaboración de la ley. Por una parte, no es necesario acudir a al “espíritu del legislador” como criterio de interpretación, para que sea razonable la exigencia de una justificación formal que incluso pueda servir de criterio interpretativo (aun auxiliar).  Si bien es cierto que los llamados deberes jurisprudenciales suscitan el problema de identificar a quién se le imponen ciertas cargas (de sinceridad, de argumentación, de fundamentación empírica, de racionalidad deliberativa en el procedimiento), no es menos cierto que en los cuerpos normativos de cierto nivel de complejidad, la deliberación parlamentaria es consecuencial a un trabajo previo, de tal manera que es en esas deliberaciones donde se encuentran las premisas y las conclusiones técnicas que luego en el parlamento adquieren legitimación política, posiblemente con menor discusión (e incluso, menor conocimiento). Por ello, sin los trabajos preparatorios, entre los que se incluyen actas de la comisión redactora correspondiente, parece imposible dar cuenta de la satisfacción de los deberes legisprudenciales mencionados. Zapatero, por ejemplo, se refiere —a partir de Thornton— a “los trabajos del redactor” divididos en cinco fases (Zapatero, 2009: 245): determinación de objetivos, análisis, planificación del texto, redacción y revisión del borrador. Ninguno de ellos aparece evidente en un proyecto que deliberadamente carece de trabajos preparatorios.

4. Una idea final sobre la codificación

Por supuesto, la codificación en sí misma encierra problemas adicionales a los de la ley en sentido estricto. Su pretendida generalidad contrasta con la especialidad de las leyes puntuales, lo que habría dado lugar, en todo el civil law, a un creciente fenómeno de descodificación, paralelo a casos puntuales de codificación y recodificación, que ya no tienen las mismas pretensiones del siglo XIX. Al decir casi unánime de los civilistas, el derecho por excelencia (al menos hasta el siglo XIX) había sido el civil, porque tenía como ejes fundamentales “la persona, la familia, la propiedad, la obligación, el contrato, la sucesión” (Hinestrosa, 2014: 5). Ocurrida la escisión del derecho mercantil y la tendencia a su reagrupamiento con el civil (ejemplo de lo cual sería el código italiano de 1942), han aparecido, una a una, diferentes especialidades (rectius: subespecialidades). Aunque es posible hablar de una crisis de los códigos, constituciones decimonónicas como la colombiana de 1886, seguían otorgando al Código Civil un lugar de privilegio en la jerarquía normativa, capaz de solucionar antinomias entre disposiciones del mismo ámbito de aplicación. Hoy, el valor normativo de las constituciones no permite tal jerarquía, pero algunos códigos, como el civil, mantienen una cierta centralidad en su función sistemática (Hinestrosa, 2014: 11), pues aglutinan en torno a sí mismos una capacidad unificadora que los convierte en punto de partida, más que en punto de llegada del derecho privado, en feliz expresión de Nicoló, citada por Hinestrosa.

En ese sentido, el nivel de racionalidad teleológica al que deben aspirar los códigos, más que las “simples” leyes, es especialmente alto. Si en palabras de Atienza los edictores de las leyes son portadores de los intereses sociales (Atienza, 2019: 20), cuando la ley en cuestión es de tal nivel de generalidad y capacidad de permear en leyes especiales, como un Código Civil, el nivel R4 (o J4) exige la explicitación (y posterior justificación) de los fines que se persigue con la ley. Esas exigencias son aún mayores cuando ya hay una ley —es decir: un Código— que regula la misma materia hace tantas décadas, y que no supone extraordinarios problemas de justicia material. Allí, en principio, los trabajos preparatorios deberían dar cuenta, en términos de Seidman, por qué la legislación que se propone es la solución más eficiente posible, si es que se han identificado problemas de los que debería darse cuenta en alguna suerte de consenso social. Por supuesto, en un cuerpo de normas complejo, como un Código Civil, esto no es tarea fácil, pues las variables son tendencialmente infinitas, en la medida en que se cruzan múltiples valores individuales y sociales: modelos de familia, planes de vida, tipologías contractuales asociadas al modelo de mercado esperado, etc.

Entre las alternativas que el redactor de una ley puede tener en cuenta para explicar que la legislación propuesta es la mejor posible, Seidman propone la historia y el derecho comparado. La primera no solo porque una legislación propuesta debería dar cuenta de por qué es mejor la solución actual que las que se han empleado en el pasado para el mismo problema, sino porque tendría que mostrar qué funciona y qué no (Siedman, 1992, 66). El derecho comparado —siempre y cuando se examine cómo funciona— por razones similares: lo que otros países han hecho para solucionar el mismo problema o semejantes, puede suministrar ideas de qué regular y cómo en el propio. Aunque en el debate colombiano posterior a la publicación del proyecto algo se ha insinuado —y se han ofrecido fuentes como el código civil argentino, la vaga idea del common law, el derecho alemán y la jurisprudencia de la Corte Constitucional— todas ellas son explicaciones posteriores del texto que nació huérfano de trabajos preparatorios, de espíritu.

La posición del redactor de una ley constituye el elemento ideal de la legislación y no su elemento autoritativo (Siedman, 1992: 16), pues el redactor en sí mismo carece de legitimación política, así que la justificación de su propuesta por un grupo de académicos, como en el caso del proyecto examinado, tendría que plantearse en términos objetivos, en hechos. Los hechos que entran en los deberes jurisprudenciales que tendrían que estar en los trabajos preparatorios, por lo tanto, son tantos y tan diversos cuando se trata de redactar un código civil —que abarca tantos y tan diversos asuntos—, que es ilusorio abrirlo al debate sin siquiera intentar una justificación mínima, aunque fuese solo un pretexto, de la necesidad de reemplazarlo. Motivos no faltarían: el estallido social siempre in progress en la lucha por la propiedad de la tierra, una reivindicación de los sujetos de derechos (que en Colombia, por decisiones judiciales, incluyen animales, ríos, páramos y parques naturales), las cuestiones de género y sexualidad, los desequilibrios económicos contractuales producidos por las pandemias…

Una cosa es cierta: si este proyecto finalmente fracasa y no inicia trámite legislativo, ya habrá producido tanta discusión, que el próximo drafter tendrá material de sobra, con lo que se ha debatido en apenas unos meses, para iniciar el trabajo “en serio”.

Bibliografía

Aljure, Antonio et al., 2020: Observaciones al “Proyecto de Código Civil de Colombia: Reforma al Código Civil y su unificación en obligaciones y contratos con el Código de Comercio”. Bogotá: Universidad del Rosario.

Atienza, Manuel: Argumentación legislativa. Buenos Aires: Astrea, 2019. 

Castro Pinzón, et al., 2020: Observaciones críticas sobre el proyecto de Código Civil presentado por la Universidad Nacional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Ferraro, Francesco, 2020: La motivación formal de la ley como justificación. Material didáctico de uso exclusivo para el curso BLR. 

Hinestrosa, F., 2014: “Codificación, descodificación y recodificación», en Revista de Derecho Privado. Bogota: Universidad Externado de Colombia, n.° 27, julio-diciembre de 2014, pp. 3-13.

Olivier-Lalana, Daniel, 2011: Legitimidad a través de la comunicación. Comares: Granada. 

Sacco, Rodolfo, 1983: “Codificare: modo superato di legiferare?, en Rivista di diritto civile, Padova, Cedam, 1983-1, pp. 117-135.

Seidman, Robert, 1992: “Justifying Legislation: A Pragmatic Institucionalist Approach to the Memorandum of Law, Legislative Theory and Practical Reason”, en Harvard Journal on Legislation, v. 29-1 pp.1-77.

Suárez Llanos, Leonor, 2013: “El juicio legal”: ¿tienen razón las leyes?”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, No. 47, pp. 109-136.

Witteveen, W., 2005: “Turning to Communication in the Study of Legislation”, en N. Zeegers et al. (eds.): Social and Dymbolic Effects of Legislation under the Rule of Law. New York: Mellen, 17-44.

Zapatero, Virgilio, 2009: El arte de legislar. Cizur Menor: Aranzadi.


[1] El proyecto fue publicado en la página web de la Universidad Nacional de Colombia, la más importante de las universidades públicas del país. Se señala allí que los principales responsables del proyecto son José Alejandro Bonivento Fernández y Pedro Lafont Pianetta, ambos antiguos magistrados de la Corte Suprema de Justicia y profesores de esa universidad. El enlace desde el que puede accederse al proyecto es este: http://derecho.bogota.unal.edu.co/proyecto-de-actualizacion-del-codigo-civil/.

[2] Ha fracasado al menos dos veces en los últimos cinco años un proyecto alternativo que, también con origen académico, ha sido presentado dos veces al parlamento.

[3] Los profesores solicitantes, pertenecientes todos a una universidad diferente, advirtieron: “Un estudio serio  y profundo de tan extenso e imporante proyecto exige conocer y analizar los distintos puntos de vista que los redactores hayan expuesto sobre cada uno de los temas y las razones por las que se ha llegado a loq ue queda consignado en el proyecto. Es bien conocida la importancia que en la formación de la doctrina y la jurisprudencia tuvieron los antecedentes del Código Civil francés, los proyectos de Bello, las actas de la comisión que redactó el Código de Comercio, así como, de igual manera, los antecedentes legislativos que han influido en la doctrina y jurisprudencia de otras ramas del derecho (…)”.

[4] Texto de la respuesta, fechada el 18 de agosto de 2020 y firmada por Marcela Gómez-Molina, Coordinadora del Proyecto.

[5] Frente a una población próxima a alcanzar los 50 millones de habitantes, se estiman 400 mil licenciados en Derecho.

[6] Suárez Llanos (2013) ha sostenido que además del nivel de racionalidad sistémica de la legislación, un segundo nivel debe ocuparse de quién es el legislador. Dice Suárez que a la teoría de la legislación le corresponde reconstruir la definición del legislador que no se agota en la participación popular en la elección de quienes integran un parlamento. A partir del llamado método D’Hont, al referirse a los procesos de supraestatalización e infraestatalización, sostiene que queda en evidencia una “cesión” de la soberanía legislativa (Suárez, 2013: 122). Esto, incluso, se tendría alguna incidencia en un tercer subnivel de racionalidad del proceso legislativo que tiene que ver con el “cómo” se debe hacer la ley, teniendo en cuenta que en al derecho en general lo diseñan diferentes agentes.

[7] Un doble régimen para las obligaciones y los contratos (civil y mercantil) obedece a razones a razones que prácticamente no pueden sostenerse hoy: el derecho civil ha adoptado muchos de los caminos que antes eran propios de operaciones típicamente comerciales y ello sería razón suficiente para superar la división entre ambos cuerpos normativos.

[8] El movimiento codificador del siglo XIX en América Latina fue rigurosamente transparente. Las anotaciones a los artículos permitieron revelar las fuentes de las que bebía el redactor (Bello, Vélez), lo que facilitó la discusión de las soluciones adoptaas. Los ejemplos y explicaciones que hay en los Restatements, en los PETL, el DCFR o en los principios Unidroit, permiten perseguir el mismo propósito, muy alejado de la aséptica pretensión de evitar incidir en la interpretación.

Para Michele Taruffo

Ha muerto hoy en Milán, a sus 77 años, el gran jurista italiano Michele Taruffo. Y yo me he quedado con una sensación que no logro describir. En la introducción de la tesis doctoral que escribí sobre su obra, con algo de sentimentalismo escribí que al padre que perdí por la violencia en mi niñez, la vida me lo reemplazó con varios padres intelectuales, entre los cuales incluía a Taruffo en un lugar predominante. Cuando ya llevaba un par de años escribiendo la tesis que tanto tardé en terminar, él conoció a mi esposa y, consciente de que en mi vigilia (y quizás también en mi sueño) estaba dedicado a leerle y comprenderle, él se presentó diciendo: “Mucho gusto, yo soy la otra”. No eran para menos las horas que por entonces yo dedicaba a ordenar y clasificar su abundantísima y dispersa obra. Mis pensamientos más persistentes tuvieron que ver con los de este hombre, nacido en Vigevano, un pequeño pueblo italiano ubicado al occidente de la provincia de Pavía, casi en los límites entre Lombardía y Piamonte. Su muerte, pues, me ha producido una segunda orfandad. O una viudez.

Michele Taruffo despuntó para el mundo de habla hispana en el año 2002, cuando se publicó la extraordinaria y ejemplar traducción que hizo Jordi Ferrer de la que es sin duda su obra cumbre, La prueba de los hechos, que constituye quizás el trabajo de fundamentación teórica de la prueba judicial y del razonamiento probatorio más importante y más completo que se haya escrito en el mundo latino. Unos tres lustros antes había sido Perfecto Andrés Ibáñez quien, en un encuentro académico de jueces en San Lorenzo del Escorial, había identificado en Taruffo a un procesalista cuyo gran atractivo intelectual era su permanente incomodidad con el derecho procesal: Taruffo siempre necesitó ir más allá del derecho para entender el proceso en general, y la prueba en especial. Así me lo confirmó durante los meses que pasé en Pavía, donde me emocioné viéndole entrar a clases y tomando exámenes orales a sus alumnos.

Antes de la traducción de 2002 se habían publicado en español al menos un par de artículos suyos, mientras que hoy, dos décadas después, sus libros salían en simultánea en italiano y español, como en el caso de Hacia la decisión justa, publicado este mismo 2020 en las editoriales Giappichelli, de Turín, y Zela, de Lima.

La obra de Taruffo comenzó en el derecho procesal, casi por accidente, pero se fue mucho más allá, pues su autor encontró lo que hasta entonces no era moneda corriente. Una obviedad, se dirá, pero es una obviedad que es más ostensible en las páginas de Taruffo que en las de cualquier otro: el aparato conceptual (y, por tanto, bibliográfico) con el que nutrió sus ideas es difícilmente comparable con otros, aunque es ciertamente heredero de la forma de entender el derecho de su maestro, Vittorio Denti. Su profunda preocupación por el saber no jurídico y sus vasos comunicantes con el derecho le suministraron interlocución permanente con otros expertos, especialmente con filósofos. Siguiendo las huellas Denti y de Mauro Cappelletti se hizo riguroso comparatista, conocedor como pocos de detalles inimaginables de ordenamientos latinoamericanos, europeos, asiáticos y —de manera principal— anglosajones, así que cualquier conversación con él era una clase de derecho comparado.

Un librito que por estas calendas cumplió 40 años, sobre la historia de la organización procesal italiana, traducido al portugués por Daniel Mitidiero, le convirtió transitoriamente en historiador (“historiador de domingos” lo llamó Bruno Cavallone, en unas “observaciones amigablemente polémicas”, calificadas por Taruffo como “más polémicas que amigables”). La perspectiva histórica nunca le abandonó, como es evidente en Simplemente la verdad y en tantos artículos dispersos.

Su preocupación por el razonamiento probatorio y la interpretación del derecho le permitieron tener un lugar permanente entre los filósofos del derecho, entre quienes siempre se sintió cómodo, gracias sus vínculos con la escuela genovesa de Giovanni Tarello o con Jerzy Wróblewski y, en tiempos más recientes, de manera muy fructífera y —diría— enérgica con Jordi Ferrer, en Girona, ciudad a la que con su impulso convirtieron en un lugar de enorme vitalidad en estos temas. Por allí pasé algunos meses en el año 2012 compartiendo más de un café (molto ristretto, le gustaba) y sus inevitables “postres líquidos”.  Quizás en menor medida, su vínculo estuvo también con la escuela alicantina liderada por Manuel Atienza, donde le conocí. Enamorado del arroz con kokotxas del Nou Manolín (le vi pedir el mismo plato unas tres o cuatro veces), acudía todos los años al máster en Argumentación jurídica y fue allí donde se prestó para el ejercicio de hacer mi tesis doctoral sobre su obra. En la primera conversación, con Daniel González Lagier, me dijo que las tesis se hacían sobre filósofos muertos, y que él no tenía prisa en morir. Yo me tomé muchos años en terminar la tesis y él se tomó casi ese mismo tiempo en decidirse a dejar este mundo.

Fueron muy célebres en el terreno iusfilosófico sus intervenciones en el llamado círculo de Bielefeld, publicadas en los volúmenes Interpreting Precedents e Interpreting Statutes, de los años noventa, verdaderos referentes en la cultura jurídica occidental. E incluso, he sostenido que su impresionante título sobre la motivación de la sentencia, de 1975, puede considerarse uno de los trabajos precursores de la teoría de la argumentación jurídica, que solo explotaría unos tres años después con las obras de Alexy y Aarnio. Y estuvo en los debates de la epistemología contemporánea, junto a Susan Haack o Larry Laudan, quienes le echarán de menos tanto como nosotros.

Sus corsi e ricorsi sobre la prueba —que suponen una concepción fuerte de la jurisdicción y la decisión judicial— constituyen quizás la parte más representativa de la obra de Taruffo. La idea de la verdad como condición de corrección de la decisión judicial, en la ambigüedad con la que siempre quiso jugar (lo giusto como lo correcto y lo justo en sentido material) le llevó a asumir posiciones teóricas alrededor de las cuales giraron muchos de sus debates a ambos lados del Atlántico. Lector imbatible y  dueño de una extraordinaria biblioteca, increíblemente actualizada en todos los frentes en los que quiso acumular conocimiento, hizo siempre una férrea defensa del papel del juez activo en la búsqueda de la verdad: su defensa de los múltiples poderes probatorios y su crítica acérrima a los métodos alternativos que no fueran susceptibles de control racional (aquellos donde el derecho queda tras la puerta del escenario en el que se resuelven los conflictos), hacen de la obra de Taruffo una gran aliada de la defensa de la jurisdicción.  

Viajero de fácil equipaje y alérgico a los celulares, Taruffo recorrió varias veces el mundo, aceptando invitaciones de todos los lugares imaginables, en donde con su voz grave y pausada ofreció cientos de conferencias y seminarios. En esta Colombia a la que vino con tanta frecuencia y que tanto le quiso, recibió por la Universidad de Medellín uno de sus múltiples doctorados honoris causa. Aquí también encontró una parte importante de su traducción a la lengua de Cervantes, pues cuando yo traduje los artículos que se reunieron en Páginas sobre justicia civil o Verifobia, no hice más que sumarme a la labor que había emprendido antes la  gran profesora Beatriz Quintero, también desaparecida ya, con Sui confini e Il processo civil adversary nell’esperienza americana. En esta tierra, además, son célebres dos anécdotas suyas de las que son testigos Diana Ramírez y Carlos Colmenares: cuando se perdió con varios expedicionarios en la Sierra Nevada de Santa Marta, con rescate helicoportado, y su larga conversación con un palabrero wayúu sobre la resolución de conflictos en esa querida comunidad. 

Hoy no soy capaz de contar las horas que pasé “con” Michele Taruffo y con su extensa obra, que le valió un lugar en la prestigiosa Accademia Nazionale dei Lincei. Con su espíritu vital e increiblemente generoso, Taruffo nos contagió y nos inspiró a muchos a ver que las fronteras que a veces vemos entre las disciplinas, una vez cruzadas, en realidad no existen: así lo recordó con uno de sus títulos, invocando una frase del diario apócrifo de Genghis Kan. Hoy tenemos que concluir, al revisar la obra impresionante que deja, siempre abierta al diálogo y la discusión, que la frontera de la muerte, para quienes nos dejan tanto conocimiento en sus libros, quizás tampoco existe. 

Un abrazo solidario y triste para su esposa Cristina; para Anna, su hija. Y para todos los amigos en las universidades de Pavía y de Girona. Le echaremos de menos. Gracias, Michele.

Medellín, diciembre 10 de 2020

Codificar. Introducción a una serie

Ha comenzado la discusión de un proyecto de Código Civil. No diré un “nuevo” proyecto, pues el proyecto mismo ya lleva en preparación varios años y ese la versión remozada, aggiornata, del proyecto de Arturo Valencia Zea, que desde finales de los años sesenta del siglo pasado estuvo en boca de los juristas y cuyo trámite legislativo se malogró comenzando la década de los ochenta. Se trata de un proyecto preparado por la Universidad Nacional, bajo la dirección de sus profesores, los ex magistrados Pedro Lafont y José Alejandro Bonivento y con la participación de un grupo de profesores de ese importante claustro universitario.

Aquí, con esta entrada, quiero abrir una serie de entradas muy breves sobre las primeras observaciones que me merece ese proyecto de Código. Por lo pronto, lo que aquí se dirá no son más que impresiones deshilvanadas y desarticuladas, con la finalidad de que me sirvan de insumo para elaboraciones un poco más articuladas, en el trabajo que empezarán a hacer las universidades y entidades con objeto y proyección académica, las agremiaciones profesionales y demás actores del “aparato” jurídico nacional.

Se me ocurren dos reflexiones (muy) preliminares para comenzar, que no son del todo originales mías, pues han salido en discusiones en conversaciones de muy diverso tipo en las que he participado de manera reciente. La primera tiene que ver con la incertidumbre sobre la motivación para re-codificar. La segunda es una reflexión cuasi anecdótica relacionada con el papel del Gobierno y las cortes en este tipo de iniciativas.

Voy con la primera. El proyecto publicado no tiene una exposición de motivos. El Código de Bello, pese a que fue “traído” a estas tierras sin aclimatación previa (muy conocida es la anécdota de Manuel Ancízar hacia mediados del siglo XIX, que encarga los ejemplares del Código a Chile), ha contado siempre con todas las obras de don Andrés como respaldo de su pensamiento. La idea misma de sistema, que tanto ponderaba Bentham cuando reclamaba que los códigos se redactaran por una única persona, si bien no está garantizada, sí era por lo menos “trazable”: de prácticamente cada artículo del viejo código decimonónico puede encontrarse una explicación razonada en las obras de Bello, quien además tardó muchísimos años para llegar a la versión final que se aprobó en Chile y luego en nuestro terruño.

Con el proyecto de código que se ha presentado esa claridad sobre el origen se pierde un poco. El texto que se ha presentado no es idéntico al proyecto de Valencia Zea, aunque se haya dicho —como en su presentación a través de las redes sociales el 30 de junio de este año— que se trata del un homenaje al maestro. Sobre el método de Valencia se ha discutido mucho en las últimas tres décadas y está lejos de ser indiscutido o aceptado de manera general. Pero la idea de que es solo una actualización de instituciones no resulta tampoco atractiva: al menos como argumento es bastante débil. Resulta valioso, eso sí, que la discusión se de sobre la base de un texto y no sobre la base de nada. Sin embargo, para la discusión, el proyecto debió presentarse con una completa exposición de motivos que incluyera la idea del sistema que tienen en mente sus redactores, una discusión de sus fuentes, los aspectos en los que se separan del proyecto Valencia, aquellos en los que directamente se innova, los lugares en los que se acogen avances jurisprudenciales o en los que se deja abierta la cuestión a desarrollos pretorianos, por solo poner unos ejemplos. Incluso, creo, es válido preguntarse si la mejor vía para modernizar el derecho privado colombiano es la de un nuevo código. Sobre las dos últimas ideas volveré en otra entrada más adelante.

La segunda idea tiene que ver con el papel institucional. Hace casi dos años se presentó otro proyecto de Código, que pretendía unificar en un solo cuerpo la codificación civil y comercial (el proyecto de la Universidad Nacional es un más modesto, pues solo pretende unificar el régimen general de obligaciones). En ese entonces, la Red Nacional de Profesores de Derecho Privado solicitó audiencia al Presidente de la República a través de su Secretaria Jurídica. Un nutrido grupo de profesores estuvimos presentándole al mandatario las observaciones que nos merecía el proyecto en mención, que ya había comenzado su trámite legislativo, finalmente abandonado. Tanto él como la Secretaria Jurídica nos manifestaron que no hacía parte de los planes del gobierno impulsar una reforma, pero al informársele por parte de alguno de los presentes que también existía el proyecto de la Universidad Nacional, liderado por el profesor Bonivento, las cosas parecieron cambiar un poco. Y en efecto cambiaron, pues el proyecto actual fue presentado con el respaldo del Ministerio de Justicia (no es casualidad que la ministra Cabello haya sido magistrada de la Sala Civil de la Corte Suprema) y de al menos dos magistrados actuales de la Corte Suprema. Esto indica que la idea de una reforma suscita interés en el Gobierno y en las altas cortes, lo que puede facilitar su trámite legislativo. Al margen de lo que cada persona opine del proyecto en particular, podría ser sano —si todo se hace como se ha dicho— que (i) el proyecto provenga de una universidad pública y plural como la Nacional; (ii) que esté liderado por personas tan abiertas a la discusión como los profesores de ese importantísimo claustro universitario; y (iii) que venga con el respaldo institucional del gobierno, que al menos en el papel tiene el deber ético de hacer una discusión de altura y nivel con los expertos, y por ahora todo parece indicar que ese deber será honrado.

Muchos estamos pendientes y trabajando alrededor de las discusiones que podrán darse. Estamos trabajando para diseñar mecanismos de participación y aportes de muchos actores, que nos permitan un diálogo profundo tanto sobre la necesidad de codificar o no (por ejemplo, en Francia se ha optado por leyes de reforma puntuales y no por la recodificación), como sobre el contenido de cada sector o parcela de la modernización. Hay riesgos, por supuesto: que no haya claridad sobre el sistema, que no se establezcan mecanismos plurales para la participación en la discusión, que el trámite legislativo distorsione los acuerdos a los que pueda llegarse en la discusión del proyecto, que se sectorice o parcialice la discusión en grupos de interés (ideológico, económico, político, etc.). Pero puedo dar fe, de primera mano, de que al menos en este momento hay un extraordinario y plural grupo de profesionales dedicados a pensar de manera desinteresada en este asunto, y eso es de celebrar. La importancia en la vida cotidiana importancia de las normas que podrían aprobarse así lo justifica.

Las columnas en Ámbito Jurídico

Sería febrero o marzo de 2015 cuando el director de Ámbito Jurídico me llamó. Nos habíamos conocido cuando unos meses atrás ese periódico estaba realizando un reportaje sobre la vida y obra de Javier Tamayo Jaramillo, uno de mis más queridos y admirados maestros. Él les sugirió que me hicieran algunas preguntas a mi, en calidad de discípulo que le conocía bien, pues para entonces yo había tenido a mi cargo la coordinación de la edición de 2007 de su Tratado de responsabilidad civil y además  había hecho las veces de editor académico del liber amicorum que en 2011 se publicó con el concurso editorial del IARCE, la Universidad Pontificia Bolivariana, la Pontificia Universidad Javieriana y Diké.

En esa llamada me contaron que querían descentralizar un poco las páginas de opinión de Ámbito Jurídico, que ya era entonces —y en mi opinión, sigue siendo— el principal periódico especializado en derecho del país. «Descentralizar» quería decir incorporar voces más jóvenes y no necesariamente de juristas de Bogotá. Me sorprendí cuando me propusieron tener una columna «propia». Acepté con muchas dudas, y desde mayo de 2015 sale cada tres números del periódico. Al margen de ello, he colaborado con comentarios en la sección de Análisis jurisprudencial (por ejemplo aquí, aquí y aquí), con opiniones especiales (como en este caso) y con una entrevista que hice a Mauricio García Villegas y María Adelaida Ceballos, sobre su libro «Abogados sin reglas»).

Aquí están los enlaces, en orden cronológico:

De aclaraciones y salvamentos, No. 418:

Ética y disciplina, No. 421.

Víctimas a la deriva, No. 424.

La reconquista iusfilosófica, No. 427.

Disfraces en la jurisprudencia, No. 430.

Cuestión de educación, No. 433.

Sobre «La ciencia útil», No. 436.

Supremas elecciones, No. 439.

Doctores, No. 442

Adanes, No. 445.

La guerra de las falacias, No. 448.

Malas personas, buenos testigos, No. 451.

– Indicios, conjeturas, estándares, No. 454.

¿Una lectura moral de la oralidad?, No. 457.

La modernización del derecho civil, No. 460.

Perdón, No. 460.

Culpa, No. 463.

Normas judiciales (a propósito de un libro), No. 466.

Regiones, universidades y calidad, No. 469.

¿Una banda de ladrones? (o la cuestión filosófica como injuria), No. 472.

Vender el sofá, No. 475.

Ropita de trabajo, No. 481 (por razones que desconozco, aunque en el impreso apareció correctamente, el título en la edición online salió cambiado por «¿El decoro profesional se mide por el vestuario?»)

Variaciones alrededor de nada, No. 487.

Hart en la Corte Suprema: una anotación teórica, No. 490

¿Villaveces o Rosazza? Una hipótesis sobre el daño moral, No. 493

Juezas y magistrados, No. 496.

Elegantia iuris, No. 499.

Juristas de la sociedad del cansancio, No. 502.

De la polis a la civitas, No. 505.

#JurisprudenciaChallenge, No. 508.

Empanadas, vendedores ambulantes y perversidades en el Derecho, No. 511.

Jueces y científicos, No. 514.

Secreto y testimonio, No. 517.

Arbitraje de ejecución, No.520.

La muerte de la incapacidad, No. 523.

La idea de código, No. 526.

«Muebles El canario», No. 529.

Lectoescritura, No. 532.

Pandemia y fuerza mayor, No. 535.

Queridas E. y E., No. 538.

La doctrina, la teoría y las decisiones judiciales, No. 540.

Jueces y abogados platónicos, No. 543

– Por una comisión permanente de la codificación, No. 547.

El (fantasmagórico) concepto de autoría en la responsabilidad civil, No. 550.

Para qué los maestros, No. 552.

Todo nos llega tarde, No. 555.

Dos ideas sobre la preparación ética del testimonio, No. 558.

Abuso y litigio, No. 561.

‘Iura novit curia’, No. 564.

Deportes y arbitraje, No. 567.

– Dinero y valor, No. 570.